El escenario para los reclamos se introduce invariablemente en los documentos contractuales que se entregan a los Proponentes en el periodo de licitaciA?n, y que preceden a la firma del Contrato.

Fuente:
Juan Pablo CortA�s S.
Director Ejecutivo
Andes Project Management S.A.

Mucho antes de que se inicien los trabajos en el terreno, las partes del Contrato ya han firmado las condiciones para reclamos y divergencias.

En particular, cuando estos documentos contractuales son ambiguos, extremadamente restrictivos, o reparten injustamente los riesgos asociados a dicho Contrato.

Algunos Mandantes creen que la mejor forma de controlar los riesgos consiste en trasladarlos en su totalidad al Contratista, lo cual es un grave error, ya que:

Desaniman a los Proponentes responsables, debido a las altas contingencias que se deben considerar por los riesgos asignados.

El lenguaje ambiguo o clA?usulas exculpatorias en el Contrato, por las que el Mandante espera eliminar su responsabilidad, casi siempre terminan en conflicto. Los A?rbitros o Jueces usualmente fallan contra la parte que introdujo el lenguaje ambiguo

Tales contratos atraen a oferentes inclinados a arriesgarse, que esperan desde el primer día recuperar su dinero por medio de reclamos

El resultado será un Contrato plagado de reclamos, controversias y tal vez demandas en los Tribunales.

Si bien es cierto que todas las partes tienen algA?n grado de responsabilidad en la distribuciA?n del riesgo en un Contrato, es el Mandante quiA�n tiene la mayor responsabilidad de identificar, calcular y distribuir los riesgos asociados al Contrato, con el objeto de minimizar sus costos.

El Mandante debe definir en sus documentos de licitaciA?n con claridad y sin ambigA?edades la distribuciA?n del riesgo.

Riesgos especA�ficos deben ser asumidos por la parte que este en mejor posiciA?n de controlarlos.

Siguiendo la regla de que los riesgos deben ser asumidos por la parte que estA? en mejor posiciA?n para controlarlos, A�stos se pueden agrupar en: 1) Los que deberA�a asumir el Mandante, 2) Los que deberA�a asumir el Contratista y 3) Los riesgos que deberA�an compartirse.

A continuaciA?n se expondrA? un listado no exhaustivo de distribuciA?n de los principales riesgos.

Riesgos que deberA�a asumir el Mandante

  • Acceso al lugar de ejecuciA?n de los trabajos
  • Cambio de condiciones FA�sicas del Terreno
  • DiseA�o defectuoso aportado por el Mandante
  • Atraso en la entrega de planos y especificaciones
  • Atraso y/o entrega con defectos de suministros aportados por el Mandante
  • Uso de especificaciones de a�?cumplimientoa�? para evadir la responsabilidad.
  • Financiamiento del proyecto a�� Atraso en los pagos
  • Fuerza Mayor a�� Seguros por el Mandante
  • Condiciones climA?ticas inusuales
  • Desastres econA?micos (Cambios de precio relevantes materias primas, huelgas nacionales, devaluaciones, cambios legislaciA?n vigente, etc.)
  • Restricciones y/u oposiciA?n ciudadana por temas Medio Ambientales
  • Descubrimiento de restos arqueolA?gicos
  • Riesgos que deberA�a asumir el Contratista

Errores u omisiones en la estimaciA?n de costos de la oferta

  • Capacidad disponible del Contratista
  • Disponibilidad de mano de obra, materiales y equipos
  • Trabajos fuera del A?rea de competencia de la empresa (Core competency)
  • Mercados desacostumbrados
  • PrevenciA?n de Riesgos, Salud Ocupacional y Medio Ambiente (Solo las obligaciones incluidas dentro del alcance del Contrato)
  • MetodologA�a de construcción

Riesgos que deberA�an compartirse

  • Infraestructura aportada por el Mandante (Suministros tales como: agua industrial, aire comprimido, electricidad, ventilaciA?n en obras subterrA?neas, etc.)
  • Aumentos de precios a�� Reajustabilidad
  • Huelgas y Cierres Patronales
  • InterpretaciA?n de las condiciones del Contrato
  • Subcontratos nominados

Dentro del listado de riesgos descritos precedentemente no se ha incluido el correspondiente a la definiciA?n de los a�?Plazos e/o Hitosa�? que el Mandante otorga en las bases de licitaciA?n para ejecutar los trabajos. La responsabilidad de definir plazos razonables y realistas es del Mandante.

Adicionalmente, el Mandante debe tener conciencia del riesgo que implican entre otros, los siguientes factores, por lo cuales los Proponentes deberA�an incluir contingencias econA?micas en sus ofertas:

  • LA�mite de responsabilidad civil y multas
  • Monto y plazo de las garantA�as
  • Daños consecuenciales, indirectos, lucro cesante y similares
  • Moneda de pago diferente a la moneda con que se efectA?an los gastos
  • Derechos de subrogaciA?n en los seguros
  • MA�todo de soluciA?n de controversias (Tribunales Ordinarios, Arbitraje, Dispute Boards, etc.)

Una asignaciA?n equitativa de riesgos al comienzo del contrato, aliviarA�a la mayorA�a de los conflictos y controversias, obteniA�ndose como resultado menos litigios y atrasos, y posiblemente, una obra de mejor calidad.

Sin embargo, muchos Mandantes, en particular los PA?blicos o Semi PA?blicos, continA?an considerando el contrato a�?leoninoa�?, que asigna todos los riesgos concebibles al Contratista, como la mejor protecciA?n contra los contratistas, que a menudo son vistos como el enemigo.

Por su parte, los contratistas dispuestos a arriesgarse o a�?apostadoresa�?, asumen que el riesgo que se les ha impuesto contractualmente no se materializarA? y que si se materializa, la clA?usula contractual por la cual se le impone el riesgo, no se harA? efectiva.

Algunos Mandantes PA?blicos retienen el texto severo de este tipo de Contratos, pero los administran de una manera diferente, a tal punto que terminan otorgando compensaciones por daños, en Contratos que en forma expresa los prohibA�an.

Los administradores de esos Mandantes han llegado a la conclusiA?n de que la peticiA?n de los Contratistas ha sido justa y equitativas y han pasado por alto el lenguaje severo.

El pensamiento detrA?s de esto es que la severidad del texto del Contrato puede ser invocada cuando sea necesario, protegiendo asA� a la entidad pA?blica, pero el compartimiento de riesgo sigue siendo una filosofA�a de-facto de ese Mandante.

Esta prA?ctica es cuestionable, ya que el lenguaje severo desalienta a los Proponentes serios, y limita las propuestas solo a Contratistas que estA?n familiarizados con la administraciA?n de contratos de ese Mandante.

TambiA�n, la prA?ctica de interpretaciA?n a�?tolerantea�? queda bajo el escrutinio público y una acciA?n aunque justa puede ser mal interpretada o incluso rechazada por una auditoria interna.

Adicionalmente, esos Proponentes deben confiar en que la prA?ctica de a�?equidada�? de otras personas por parte del Mandante continuarA?, pero sin la protecciA?n del contrato, con el riesgo cierto de que en adelante se aplique la interpretaciA?n severa del Contrato.